新能源項目投資開發的法律合規風險

新能源項目投資開發的法律合規風險

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  • 來源:能源雜誌

文 | 尚鑫

作者系中國長江三峽集團有限公司法務中心處長

在我國政府提出雙碳目標的大背景下,為實現新能源業務跨越式發展,大量新能源公司一方面加速開發建設新項目,另一方面大力推進項目投資併購。由於新能源項目法律手續較多、項目用地和電力行業政策複雜、有的地方政府提出特定訴求等因素,開發建設和投資併購新能源項目存在的法律合規風險較為突出。

為最大程度防控新能源項目法律合規風險,保障新能源業務健康持續高質量發展,本文分別從新能源項目開發建設和投資併購兩個方面對相關法律合規風險進行了分析,並提出應對建議。

新能源項目開發建設
法律合規風險

結合筆者從事新能源項目法律合規工作的經驗,新能源項目開發建設面臨的法律合規風險主要包括:涉林涉草風險、用地風險、地方政府提出額外訴求所致審計和收益降低風險、上網電價和電能消納風險、送出工程與電站建設進度不匹配風險,以及項目工期違約和未批先建風險等。

涉林涉草法律風險

我國法律法規禁止在天然林保護區、基本草原等區域開發建設,如新能源項目涉及上述區域,涉林涉草審批風險較為突出。

根據《森林法》、《森林法實施條例》、《建設項目使用林地審核審批管理辦法》、國家林業和草原局《關於規範風電場項目建設使用林地的通知》(林資發〔2019〕17號)、國家林業局《關於光伏電站建設使用林地有關問題的通知》(林資發〔2015〕153號)等相關規定,就光伏項目而言,I級保護林地、各類自然保護區、森林公園(含同類型國家公園)、瀕危物種棲息地、天然林保護工程區以及東北內蒙古重點國有林區,為禁止建設區域;就風電項目而言,I級保護林地、自然遺產地、國家公園、自然保護區、森林公園、濕地公園、地質公園、風景名勝區、鳥類主要遷徙通道和遷徙地等區域以及沿海基幹林帶和消浪林帶,為風電場項目禁止建設區域。

風機基礎、施工和檢修道路、升壓站、集電線路等,禁止佔用天然喬木林(竹林)地、年降雨量400毫米以下區域的有林地、一級國家級公益林地和二級國家級公益林中的有林地。對於可以建設光伏、風電項目的林地,如需永久使用的,需向縣級以上人民政府林業主管部門提出用地申請,經相關層級的林業主觀部門審核同意后,預交森林植被恢復費,領取使用林地審核同意書,再依法辦理建設用地審批手續。

同時,如果涉及到採伐林木的,還需要向林地所在地的縣級以上地方人民政府林業主管部門或者國務院林業主管部門申請林木採伐許可證。

根據《草原法》《草原徵佔用審核審批管理規範》,我國實行基本草原保護制度,光伏、風電項目不符合可以佔用基本草原的特殊情形。新能源發電項目永久使用草地,需根據使用草原的面積,由對應級別的草原行政主管部門出具准予使用草地的批複,再辦理農用地轉用審批手續。同時,需交納草原植被恢復費;如使用的國家所有的草原已經被發包,還需依照國務院有關規定對草原承包經營者給予補償。

實踐中,光伏、風電項目佔用林地、草地情形較為普遍,如要依法合規開展項目建設,應避免在禁止區域內開工建設,對於可以建設新能源項目的林地、草地應依法獲得審批,並繳納森林植被恢復費或草原植被恢復費;需要辦理建設用地,應辦理農用地轉用審批手續。

項目用地風險

《土地管理法》規定,建設佔用土地,涉及農用地轉為建設用地的,應當辦理農用地轉用審批手續。陸上風電、光伏項目存在電站建設佔用土地面積大、用地類型多樣的特性。風機基礎、升壓站、綜合樓等為永久用地,應取得建設用地指標、辦理建設用地手續。

實踐中,有的新能源項目用地面積大,當地建設用地指標緊缺,項目合法用地面臨較大壓力。同時,征地過程中,可能面臨農牧民要求補償費用過高,對工程進展將產生一定消極影響。

對於光伏複合項目可適用優惠用地政策,但其中涉及的永久用地、農用地仍應辦理農用地轉用、建設用地手續。關於林光互補項目,根據國家林業局《關於光伏電站建設使用林地有關問題的通知》(林資發〔2015〕153號),電池組件陣列可按施工期臨時用地,運營期雙方簽訂補償協議、通過租賃等方式辦理用地手續。

地方政府額外訴求所致審計和收益降低風險

國家能源局《關於減輕可再生能源領域企業負擔有關事項的通知》等政策要求,政府不得向企業收取資源出讓費。但實踐中,有的地方政府會向投資方提出入乾股、同股不同權等與新能源開發不存在必然聯繫的訴求。此類訴求對企業將可能產生審計風險,並降低項目投資收益率。如地方政府要求低比例入股但高比例分紅,雖然經股東協商一致,同股不同權(獲取超比例分紅)並不違反《公司法》,但是國有企業,讓渡本應屬於自己的紅利,可能存在審計風險。

實踐中,也有的項目地方政府股東不實際出資,要求項目投產後,按預定金額倒算股權評估值,由其他股東受讓其股權。如屆時股權評估值顯著過高,國有企業可能存在審計風險;同時,因股轉持續時間較長,政府方股東出資不到位,還將制約項目融資、遲滯建設進度,從而影響如期投產獲益。

上網電價和電能消納法律風險

國家發改委和國家能源局聯合發布《關於做好風電、光伏發電全額保障性收購管理工作的通知》(發改能源〔2016〕1150號),明確核定了重點地區新能源發電最低保障收購年利用小時數。

保障性收購電量應由電網企業按標桿上網電價和最低保障收購年利用小時數全額結算,超出最低保障收購年利用小時數的部分應通過市場交易方式消納。但有的項目招投標文件中明確,如項目開工、投產時間晚於特定時間,該項目將不能按照標桿上網電價消納,且不能獲得最低保障收購年利用小時數。

送出工程與電站建設進度不匹配的風險

按照國家發展改革委辦公廳 國家能源局綜合司《關於做好新能源配套送出工程投資建設有關事項的通知》(發改辦運行〔2021〕445號),考慮規劃整體性和運行需要,優先電網企業承建新能源配套送出工程,滿足新能源併網需求,確保送出工程與電源建設的進度相匹配。因新能源電站由發電企業投資建設,如送出工程建設滯后,必將遲延項目併網發電,影響項目如期獲益。

項目工期違約和未批先建風險

地方政府在新能源項目開發建設協議中,往往約定項目建設、併網期限及延期違約責任。實踐中,項目前期手續複雜,當下施工資源緊張,有些地方有效施工工期較短,再加上企業內部招投標程序,上述因素對項目如期開工、併網提出較大挑戰。

根據《建築法》,未取得施工許可證或者開工報告未經批准擅自施工的,責令改正,對不符合開工條件的責令停止施工,可以處以罰款。如為趕工期,未取得施工許可證或者開工報告未經批准便施工,將可能被依法責令改正、責令停止施工、處以罰款。

新能源投資併購項目
法律合規風險

投資併購新能源項目對於短期內快速增加新能源裝機規模具有積極意義。但由於新能源項目自身特點,在項目本身和項目公司層面均存在程度不等的法律風險。

目標項目核准/備案文件擅自變更風險

筆者接觸的新能源項目中,有的擅自變更核准/備案文件中投資主體、建設地點、裝機規模等內容,存在如下法律合規風險:

(1)投資主體變更。國家能源局嚴格限制新能源電站投產前變更投資主體,如未經核准/備案機關同意,擅自變更,將可能承擔取消可再生能源電價補貼、行政處罰、納入不良信用記錄等風險。

(2)建設地點變更。按照相關規定,變更建設地點應當經核准/備案機關同意;否則,企業及相關負責人將面臨行政處罰。集團公司某單位擬收購光伏項目實際建設場址遠超出備案範圍,對於超出範圍建設的部分,便存在風險。

(3)裝機規模變更。按照相關規定,投資主體僅在核准/備案的規模範圍內建設電站。我們審核的某項目實際裝機規模遠超備案規模,存在擅自變更裝機規模從而喪失或扣減電價補貼的風險。

目標項目存在建設手續瑕疵和電價補貼風險

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新能源項目前期審批手續包括用地、環保、水保、文物、軍事、消防、壓覆礦等。該等手續及時辦理完成,電站方能依法開工建設。電站併網前需要完成環保、水保、消防等專項驗收、工程竣工驗收和併網驗收等驗收手續。筆者審核新能源併購項目時,發現電站前期審批、工程驗收手續不規範的情形普遍存在,特別對於民營企業更是如此。如存在上述情形,將視情況可能面臨行政甚至刑事風險。

能否獲得國家電價補貼,對於非平價上網項目收益率影響重大。我們審核某收購項目,若取得國家電價補貼,電價為1元/kWh;若不能取得,電價僅為0.1元/kWh。根據經驗,轉讓方傾向於承諾項目會獲取國家電價補貼,但能否如期獲取電價補貼應予謹慎判斷。我們審核的某併購項目實際併網時間遠超備案時間,並且實際裝機規模超出備案規模,此種情況儘管轉讓方承諾會獲取電價補貼,但仍存較大風險。 

目標公司股權交易法律風險

根據《公司法》《企業國有資產法》等法律規定和實踐經驗,新能源項目公司股權交易往往受到一定限制或需要履行特定程序,主要包括:

(1)股權被質押或查封。原股東利用項目公司股權質押進行融資的現象非常普遍,並且融資合同中往往約定“未經金融機構同意,項目公司股權不得對外轉讓”。甚者,因目標公司融資糾紛,債權人申請法院對股權進行查封。如債權人不同意解除質押或查封,或股權工商變更前,債權人行使質押權或申請法院執行,均將影響收購目的實現。

(2)國有股權交易特別程序。按照國資監管相關法規,國有產權轉讓應履行資產評估、進場交易等程序,有的地方國企並不重視。地方國企如未履行上述程序而直接簽訂股權轉讓合同,可能導致合同無效。

(3)其他股東優先購買權。按照公司法,其他股東對股權轉讓享有優先購買權。因此,如未經其他股東同意而直接簽訂股權轉讓合同,存在法律風險。

除上述風險外,項目公司股權本身也可能存在瑕疵,特別是股東為民營企業時,更為普遍。比如:原股東未足額繳納出資、抽逃出資、非貨幣財產出資未完成權屬轉移等。如存在前述情形,將降低目標公司價值,增加受讓方未來負擔。

目標公司未依法招標、合同履行及債務風險

由於陸上風電、光伏項目為能源基礎設施項目,關係社會公共利益、公眾安全,達到法定規模,應依法招標。但實踐中,很多民營新能源公司未依法招標。按照我國法律,應招而未招簽訂的合同無效。同時,新能源電站EPC總承包合同、施工合同或設備買賣合同等合同履行中,目標公司可能拖欠工程款、設備款、农民工工資,或者工程施工質量、設備質量存在瑕疵。如存在上述情形且未有效處理,收購方將承擔額外負擔,影響投資收益。

結合實踐經驗,項目公司(特別是股東為民營企業時)往往存在債務風險,主要包括:

(1)項目公司與原股東存在大額未結清往來款。實踐中,股東與項目公司時常存在不規範關聯交易、股東借款甚至抽逃出資等情形,導致原股東與項目公司存在大額未結清往來款。如處理不當,將埋下糾紛隱患。

(2)項目公司承擔與項目無關的債務。我們了解到有的民企股東操縱項目公司對外訂立與項目無關的擔保合同,就原股東或其他主體的債務承擔擔保責任。

(3)項目公司欠繳稅費。比如未及時繳納土地出讓金、耕地佔用稅、城鎮土地使用稅等。

相關建議

高度重視涉林涉草風險、規範辦理項目用地手續

陸上風電、光伏涉林涉草、項目用地法律風險較為突出,如處理不當甚至可能構成非法佔有耕地罪、濫發林木罪,從而承擔刑事責任。為避免違法使用林地草地法律風險,建議:

一是將項目列入當地重大建設項目清單,促使地方政府在建設用地指標、涉林涉草審批等方面提供有利支持。

二是主動為地方政府征地工作提供協助,加快推進農(牧)民補償協議簽訂,對於存在土地糾紛和補償要求不合理的區域,可考慮及時調整征地範圍。

三是如屬於農光互補、林光互補等複合型項目,按規定抬高光伏組件高度,不改變原有土地性質;提前研究光伏陣列搭建模式、作物選種、光伏提水、氣候微環境影響等問題,開展符合當地實際的農光互補、林光互補實施方式。

合理響應地方政府訴求、爭取有利電價電能消納

如地方政府提出額外訴求,上網電價和電能消納不理想,將降低項目收益率,甚至存在審計風險。對此,我們建議:

一是考慮通過公益基金會捐贈等合規方式滿足地方政府合理訴求。

二是如地方政府提出先入乾股、后股權轉讓訴求,可考慮尋求金融機構為其融資,以便與我方股東同比例出資,降低未來股權受讓審計風險。

三是滿足地方政府合理訴求,尤其是重大項目政府要求配套建設產業園,應充分考慮其投資成本對項目收益率影響,在項目上網電價、保障收購小時數和新項目資源獲取等方面爭取支持。

妥善規避項目工期風險、把控送出工程建設進度

項目工期緊張,往往需要趕工以避免工期違約責任,但為趕工期,出現未批先建、邊批邊建情形,便存在較大違法施工風險。送出工程與電站建設進度不匹配,將影響電站如期併網發電。針對上述風險,我們建議:

一是倒排工期計劃,加強與當地部門溝通協調,安排專人推進項目環評、水保、壓覆礦、工程建設等手續辦理。

二是項目開發協議中約定,如因不可抗力、行政審批延誤、電網公司送出工程建設遲延等原因導致項目建設、併網遲延的,應免除相應責任。

三是加強與地方電網公司溝通和對接,提前明確送出工程投資建設主體。如由電網公司投資建設,協助其辦理工程核准、前期手續、征地等工作,通過協議明確建設工期及逾期責任,跟蹤施工進度,確保與電站主體工程建設進度匹配。如我方先行投資建設、電網公司後續回購,通過協議事先明確其回購責任、回購條件、估值方式,加強工程質量管理,確保條件成就、如期回購。

四是特定情況下,可考慮多家發電企業聯合建設送出工程,或一家建設,多家共擔投資、共享線路。

紮實做好併購項目盡調、妥善處理法律風險

投資併購陸上風電、光伏項目,針對項目自身法律風險,我們建議:

一是查清項目是否存在佔用生態紅線、永久基本農田等顛覆性障礙,項目環評、壓覆礦、竣工驗收、併網驗收等手續辦理是否存實質在障礙。根據風險大小,分別通過不予收購、列為消缺事項、扣留轉讓價款等方式予以規避。

二是核實電站投資主體、建設地點、實際裝機容量是否與核准/備案文件相符。特別是對於投資主體、建設地點重大變更,應將手續變更完成作為股權收購的前提條件。

三是盡調項目是否納入國家可再生能源基金補助項目清單,或納入補助項目清單是否存在障礙,預判項目是否存在不能獲取電價補貼的風險。根據風險大小,通過不予收購、將列入補助項目清單作為收購前提條件、保守計算補貼收益等方式予以規避。

規範開展公司股權交易、有效化解併購風險隱患

針對目標公司股權交易受限,及目標公司未依法招標、合同履行和債務風險,我們建議:

一是核實股權質押所擔保主債權的真實性,要求原股東及時結算主債權本息,解除股權質押或查封。

二是規範履行國有股權轉讓程序,事先取得其他股東放棄優先購買權的書面同意。

三是核查原股東出資是否到位,如出資存在瑕疵,應在資產評估中充分考慮,並將原股東及時補足出資或對項目公司完成減資作為股權轉讓的前提條件。

四是對於未依法招標籤訂的合同,盡調工程是否已竣工驗收、工程質量是否合格;對於未竣工驗收、工程質量不合格的項目,應謹慎收購。查清項目公司所簽EPC總承包合同、施工合同或設備買賣合同等主要合同是否存在履行風險,並制定應對措施。

五是核實原股東與項目公司之間關聯交易、往來款及相互擔保的合法性、正當性,要求原股東在股權轉讓前結算完畢,避免爭議隱患。

六是對於項目公司欠繳的政府稅費,在資產評估中充分考慮,要求轉讓方及時補交或者在股權轉讓款中扣留。

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